РЕШЕНИЕ№37

 

                                                   гр. Сливен, 14.04.2009 год.

 

                                            В   ИМЕТО Н А   Н А Р О Д А

 

                СЛИВЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в публичното заседание на двадесет и четвърти март през две хиляди и девета година в състав:

 

                                                            Административен съдия:Д.Б.

 

при секретаря                           Ц.В.                                                             участието

на прокурора ……………..като разгледа докладваното от   съдията Д.Б.  административно дело № 64       по описа  за 2008 година, за да се произнесе съобрази:

 

       Производството    е    административно    и    намира    правното    си основание в чл. 179 и сл. от АПК.

         Образувано е по жалба на "Д. - ВТ" АД. гр. В. Т., представлявано от Председателя на съвета на директорите А. Д. К. против административен акт на Държавно лесничейство гр.Стара река, Община Сливен във връзка с проведен на търг за продажба на дървесина от горите в държавния горски фонд и конкретно от обект №8 (отд.29д; 47м,14т,118е,41ж,118з,116к,41ж,118з,121у,х,127д) от горите на територията на ДЛ Стара река, а  именно заповедта с която е обявена тръжната  процедура- Заповед № 5/16.01.2008 г. на Директора на ДЛ Стара река, издадена на основание чл. 53, ал. 2.т. 2  от ЗГ, във вр. с чл. 87п, ал. 1, т. 1, ал. 2. т. 1 от ППЗГ, с която е наредено да се проведе търг с явно наддаване за предварителна продажба на прогнозни количества дървесина от обект № 8(отд.29д; 47м,14т,118е,41ж,118з,116к,41ж,118з,121у,х,127д) от горите на територията на ДЛ Стара река .

В жалбата си оспорващия твърди, че заповедта, издадена на основание чл. 53, ал. 2.т.2 от ЗГ е нищожна, тъй като в т.9 от тази заповед легитимирани да участват в търга лица са посочени само "местни преработватели" на дървесина, регистрирани в териториалния обхват на ДЛ Стара река.Подобна процедура за ползване на дървесина относно тях било допустимо да се провежда по Закона за обществените поръчки (чл. 57, ал. 6, 7 ЗГ. във вр. с чл. 87у от ППЗГ), а не чрез търг с явно наддаване, съгласно чл. 87р, ал. 7 от ППЗГ, какъвто е конкретния случай.В тази връзка заявява, че административният акт не е годен да породи правен ефект и следва да се обяви за нищожен.

                Моли съда, да обяви за нищожна и само ако счете че не са налице основания за нищожност, да отмени заповед №5/16.01.2008г. на Директора на ДЛ Стара река, с която е наредено да се проведе търг с явно наддаване за предварителна продажба на прогнозни количества дървесина за обект №8 от горите на територията на ДЛ Стара река.

             В съдебно заседание оспорващият не се явява, чрез представител по пълномощие изразява писмено становище, в което поддържа жалбата на изложените в нея основания и моли съда да я уважи.Претендира за присъждане на адвокатско възнаграждение и направените деловодни разноски.

Ответникът по жалбата - Директорът на "Държавно горско стопанство - Стара река” с.Стара река, Община Сливен, при условията на чл.120 ГПК/отм./ и чл.153, ал.3 от АПК чрез представител по пълномощие - адв.Ц. –АК Сливен оспорва жалбата изцяло и моли съда да я отхвърли.

От събраните доказателства съдът прие за установено следното от фактическа страна:

Със Заповед № 5/16.01.2008 г. на основание чл. 53, ал.2, т.2 от ЗГ във вр. с чл. 87п, ал.1. т.1 и ал. 2, т.1 от ППЗГ /в редакция преди промяната с ДВ бр.89/2008г., приложима към момента на издаване на заповедта/ Директорът на Държавно лесничейство Стара река е наредил да се проведе търг с явно наддаване за предварителна продажба на прогнозни количества дървесина от обект №8 от горите на територията на същото лесничейство. В заповедта са описани сортиментите, дървесния вид, прогнозното количество и цената на предлаганата дървесина. Посочена е началната цена, гаранцията за участие, определен е срок и място за подаване на документи за участие. Изрично в заповедта е посочено, че кандидатите следва да са собственици или ползватели на обекти за преработване на дървесина, да имат регистриран дневник, съгласно чл.132, ал.4 и чл.133 от ППЗГ / в редакция преди промяната с ДВ бр.89/2008г., приложима към момента на издаване на заповедта /като обектите, в които се извършва преработката на дървесина да са  въведени в експлоатация от съответния компетентен орган и да са регистрирани на територията на съответната община в териториалния обхват на дейност на ДЛ-Стара река, където да осъществяват дейността си. Посочено е, че участниците следва да представят документите по чл.87р, ал.7 от ППЗГ/ в редакция преди промяната с ДВ бр.89/2008г., приложима към момента на издаване на заповедта/. Със заповедта е утвърдена тръжната документация, за която е посочено, че е неразделна част от самата заповед, определено е времето и мястото за провеждане на търга. Наредено е в местен вестник чрез публикуване на обява да бъде оповестено за процедурата.     

В изпълнение на заповедта обявата е поместена в бр.6 от 21.01.2008 г. на вестник "А. С." и съдържа всички елементи на заповедта за откриване на тръжната процедура. Утвърдените с горепосочената заповед условия за участие, касаят търг с явно наддаване за предварителна продажба на прогнозни количества дървесина обект № 8 от горите на територията на Държавно лесничейство Стара река и  съответстват по съдържание на заповедта, с която са одобрени. Останалите документи по провеждане на процедурата -заявление за участие и проект за договор също са съобразени с процедурата, за която са изготвени.

В заповедта и в обявата , с която е публикувана не е посочено изрично, че се касае за предварителна продажба на прогнозни количества дървесина за местни ползватели, но в т.9 от същата, озаглавена “други тръжни условия” са въведени допълнителни изисквания към кандидатите - да са собственици или ползватели на обекти, регистрирани в териториалния обхват на ДЛ Стара река.

На 06.02.2008г. от 10.00 часа в сградата на РУГ гр.Сливен, определената със заповедта на директора на ДЛ комисия пристъпила към провеждане на тръжната процедура, както е обявена. Комисията съставила протокол вх.№ 42 от 06.02.2008 г., с който установила, че като кандидати за участие в търга са се регистрирали “К.” ООД участващ чрез упълномощено лице К. К.А. К. и оспорващия - "Д. -ВТ” АД гр.В. Т. - участващ чрез упълномощеното лице П. Д. П.. След като прегледала документите на кандидатите, комисията констатирала, че оспорващия не е собственик или ползвател на обект, в които се извършва преработката на дървесина, който да е регистриран на територията на ДЛ-Стара река, поради което същият тъй като не отговаря на условията за участие в процедурата следва да се отстрани от по нататъшно участие.От представените към тръжната документация документи комисията установила, че “Дървобработване ВТ” АД е регистрирано на територията на ДДивС ”Б.” гр.В. Т. На това основание комисията е взела решение, с което  отстранила "Д.-ВТ" АД гр.В. Т. от участие в търга.Тъй като  останал само един кандидат –“К.” ООД комисията го класирала на първо място. С писмо изх.№ 22 от 11.02.2008 г. ДЛ-Стара река е изпратило на оспорващия протокол вх.№ 42 от 06.02.2008 г., който видно от приложената по делото обратна разписка е получен от оспорващия  на 13.02.2008г.На оспорващия не била изпратена Заповед №10/06.02.2008г. на Директора на ДЛ Стара река за определяне на спечелилият участник.

На 14.02.2008г. с вх. № 54 в ДЛ - Стара река е постъпила настоящата жалба, ведно с представените съм нея доказателства.

При така изяснената фактическа обстановка, съдът приема от правна страна следното:

За да е допустимо разглеждане на подадената жалба е необходимо наред с останалите условия да е налице, като абсолютна положителна материална предпоставка, административен акт, годен да бъде обект на съдебен контрол. Съдът намира, че със заповедта, с която се слага началото на тръжната процедура и се определят условията за провеждане и за участие в търга се засягат права и законни интереси на участниците, поради което съдържа белезите на общ административен акт по чл.65 от АПК. Жалбата, сезирала съда, е подадена в срока, визиран в чл.179 от АПК от процесуално легитимирано лице и е допустима.

 В жалбата си дружеството твърди, че порокът на оспорената заповед, изразяващ се в това, че в нея са поставени ограничителни условия за участие в търга, отнасящи се до обекта за преработка на дървесина е толкова съществен, че се отразява върху валидността й и я прави нищожна.Алтернативно само ако съдът счете, че не са налице условия за обявяване на нищожност, се иска отмяната на заповедта като незаконосъобразна.Искането за обявяване нищожност е неоснователно и следва да се отхвърли.Понятията нищожност и унищожаемост на административните актове не са законово определени, а са установени от административноправната теория. Подходът при разграничаването им е конкретен при всеки отделен случай в зависимост от допуснатото нарушение при издаване на акта, което се отразява върху съдържанието му и засяга волеизявлението на административния орган до степен да се приравни на липса на волеизявление. Нищожният акт не поражда правни последици, той е засегнат от толкова съществен порок, че не е годен да породи правно действие и за това съдът следва да обяви неговата нищожност. Съгласно константната съдебна практика липсата на компетентност на органа при издаване акта и не спазване на предписаната от закона форма винаги сочат на нищожност на акта, докато нарушението на административнопроизводствените правила и материалния закон, както и неспазване на целта на закона следва да се преценяват зависимост от тежестта на порока във всеки конкретен случай по какъв начин се отразяват на волеизявлението на административния орган. В настоящия случай предмет на обжалване е административен акт на Директора на Държавно лесничейство с.Стара река, общ.Сливен - заповед, с която е наредено провеждането на търг с явно наддаване за продажба на дървесина от обект от горите на територията на същото лесничейство, която е издадена  от компетентния орган, в кръга на неговите правомощия и в съответната изискуемата по закон писмена форма. Твърденията, че в нея се са поставени ограничителни условия за участие в търга, отнасящи се до обекта за преработка на дървесина, въпреки че се споделят от съда, не водят до нищожност на оспорения административен акт, поради което жалбата, с която се иска обявяване на нищожност на Заповед № 5/16.01.2008 г. следва да се отхвърли.

Разгледана по същество, жалбата в частта, с която се иска отмяна поради незаконосъобразност на заповедта, сложила начало на цялата процедура е основателна поради неспазването на  процесуалните правила и несъобразяването на заповедта с целта на закона.Съображенията на съда са следните:

В Заповед № 5/16.01.2008г. на Директора на ДЛ Стара река за откриване на тръжната процедура изрично е посочено, че кандидатите трябва да са собственици или ползуватели на обекти за преработване на дървесина, да имат регистриран дневник съгласно чл.132 ал.4 от ППЗГ, обектите, в които се извършва преработката да са въведени в експлоатация от съответния компетентен орган и да са регистрирани на територията на ДЛ-Стара река. Тези изисквания са възпроизведени и в публикуваната обява като допълнително условие за участие в търга. В изпълнение именно на това изискване тръжната комисия отстранила оспорващия "Д.-ВТ" АД гр.В. Т. - от участие в търга и не разгледала предложената от него оферта, тъй като установила, че същия има регистрирани обекти само на територията на ДДивС “Б. гр.В. Т..

Съдът намира, че с така заложените в заповедта, с която се открива тръжната процедура, непредвидени в закона ограничителни условия се нарушава принципа на свободната стопанска инициатива на участниците, заложен в чл. 19, ал. 2 от Конституцията на РБ. Със заповедта Директорът на лесничейството ограничава противозаконно конкуренцията, като поставя в неравностойно положение кандидатите за участие в търга.От тук насетне и цялата проведена процедура, приключила с класиране и избор на спечелил кандидат е опорочена, тъй като е довела до неправилното отстраняване от нея на оспорващия.

Обстоятелството, че тръжната процедура, включително и заповедта, с която е поставено началото й е проведена при съобразяване с т.VІ и т.VІІІ от Заповед № 90 от 18.01.2008 г. на Председателя на Държавна Агенция по горите, приета по делото, представена от процесуалния представител на лесничейството не променя формирания от съда извод.Тази заповед на която се позовава административния орган и за която се твърди, че е послужила като основание за започване и провеждане на търга именно по този начин представлява вътрешно служебен акт и не би могла да въведе правила в противоречие с Конституцията и законите на страната. Обстоятелството, че тръжната процедура е проведена съобразно указанията, дадени в този административен акт не изключва изискването същата да отговаря на нормативните актове.Законодателят действително е предвидил преференции за т.нар. "местни преработватели", като им е дал право да ползват дървесина в размер до една трета от утвърденото годишно ползване за съответното лесничейство, но според административния орган под ползване се разбира не само добива, а и разпореждането с дървесина -  довод, който не може да бъде споделен от съда, тъй като не намира опора в закона.Преференциалното ползване на дървесина  от местни дърводобивни и дървопреработвателни предприятия, предвидено в чл.57, ал.6 от ЗГ касае само добива на дървесина, т.е. само сеч и извозване до временен склад, но не и разпореждането.Тази преференция за добив на дървесина от местни предприятия е била уредена подробно в чл.87у, ал.1, ал.2 и ал.3 от ППЗГ/в редакция преди промяната с ДВ бр.89/14.10.2008г./ и същата се осъществява единствено при условията и реда на Закона за обществените поръчки, а не по ППЗГ.Търгът, чието начало се поставя с оспорената заповед не касае приложението на тази преференция, свързана с възлагане на добив на дървесина, в хипотезата на чл.87у от ППЗГ, а касае търг с явно наддаване по начина, указан в чл.87п, ал.2, т.1 от правилника, а именно предварително продажба на прогнозни количества, следователно разпореждането на дървесината по този ред, изключва възможността за преференции  на местни предприятия, по чл.57, ал.6 от ЗГ. Дори да се тълкува нормата разширително - в смисъл, че законодателя под „добив" е имал предвид целия обем от дейности изпълващи съдържанието на „ползване на дървесина" по смисъла на чл.53, ал.1 от ЗГ - остава въпроса с неспазването на законовия ред, по който е следвало да се осъществи процедурата, а именно по реда на ЗОП. Разпоредбата определяща на този ред не може да се тълкува нито по-разширително, нито по-стеснително, в тази част уредбата е недвусмислена  - процедурата да се провежда по реда на ЗОП.Целта на законодателя е била да постави в едни по-строги процедурни условия по възлагането на добив на дървесина онези кандидати, на които е предоставена тази преференция.

Като е въвел допълнителни ограничителни условия, неприложими към процедурата по обявяване и провеждане на търг с явно надаване за предварителна продажба на прогнозни количества дървесина и като не е съобразил целта на закона, административния орган е постановил незаконосъобразен акт, който следва да бъде отменен.

Съгласно чл. 143 от АПК разноските по делото следва да бъдат заплатени от страните съобразно уважената или отхвърлена част от оспорването. Оспорващия претендира за адвокатско възнаграждение, но по делото същия не е представляван от юрисконсулт, претендира и деловодни разноски в размер на 35 лв. за обнародване в ДВ.В тази връзка административния орган следва да бъде осъден да заплати на оспорващия сумата от 35лв.

На основание чл.183 от АПК решението, с което акта е обявен за нищожен, отменен или изменен, има действие по отношение на всички.

Ръководен от изложените съображения, и на основание чл.184 и чл.172 ал.2, предл.ІІ от АПК съдът

       

                                                     Р  Е Ш И :

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на “Д. - ВТ" АД, гр В. Т., в частта с която се иска прогласяване нищожност на Заповед № 5/16.01.2008 г. на Директора на Държавно лесничейство Стара река за откриване на процедура по провеждане на търг с явно наддаване за обект №8(отд. 29д; 47м, 14т, 118е, 41ж, 118з, 116к,41ж,118з,121у,х,127д)  от горите на територията на ДЛ Стара река като НЕОСНОВАТЕЛНА.

ОТМЕНЯ Заповед № 5/16.01.2008 г. на Директорът на Държавно лесничейство Стара река за откриване на процедура по провеждане на търг с явно наддаване за обект №8(отд. 29д; 47м, 14т, 118е, 41ж, 118з, 116к,41ж,118з,121у,х,127д)  от горите на територията на ДЛ Стара река  като  НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНА.

ОСЪЖДА   Държавно   горско стопанство   с.Стара   река.   общ.Сливен   да заплати на "Д.-ВТ” АД, с адрес на управление гр.В.Т. кв. "Ч.", направените по делото разноски в размер на 35/тридесет и пет/ лева.

Решението подлежи на касационно обжалване в 14- дневен срок от
съобщаването му на страните, чрез връчване на препис от същото, пред
Върховния Административен съд.           

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: