Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е   № 163

 

гр. Сливен, 07.06.2016 г.

 

В   ИМЕТО   НА   НАРОДА

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН  СЪД  СЛИВЕН, в публично заседание на осемнадесети май,  две  хиляди  и  шестнадесета година,  в  състав:

 

                                      ПРЕДСЕДАТЕЛ:  ВЛАДИМИР ПЪРВАНОВ

                                                ЧЛЕНОВЕ:   СВЕТЛАНА ДРАГОМАНСКА    

                                                                         ИГЛИКА ЖЕКОВА

                                                                          

При участието на секретаря  Г.Г.  и на прокурора ХРИСТО КУКОВ, като разгледа докладваното от съдия Драгоманска касационно административно-наказателно дело № 137 по описа на съда за 2016 година, за да се произнесе, съобрази следното:         

 

Производството е по реда на чл. 63, ал. 1 от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/.   

Образувано е по касационна жалба от „Топлофикация Сливен“ ЕАД, с адрес: гр. Сливен, бул. „Стефан Караджа” № 23 против Решение № 164/23.03.2016г., постановено по АНД № 1873/2015 г. по описа на Сливенски районен съд, с което е потвърдено като законосъобразно Наказателно постановление НП №11-01-1021/02.12.2015г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция- гр. София, с което е наложено на „Топлофикация- Сливен” ЕАД административно наказание „Имуществена санкция” в размер на 1000 (хиляда) лева на основание чл.129, ал.5 от ЗОП /отм/ за нарушение на чл.101а, ал.1, вр. чл.14, ал.4, т.2 от същия закон. В касационната жалба се твърди, че оспореното решение е неправилно и необосновано. Твърди се, че Районният съд неправилно е счел, че  не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила от АНО, което е основание за отмяна на НП. Излага съображения, че в конкретния случай има разминаване и неяснота между  описаното във фактическата обстановка в АУАН и в НП нарушение и квалификацията на същото. Моли обжалваното решение да бъде отменено с произнасяне по същество с решение, с което да се отмени процесното НП.

В съдебно заседание касационният жалбоподател, редовно призован, не се явява и не се представлява. Представено е писмено становище от упълномощен представител.

Ответникът по касационната жалба, редовно призован, не изпраща представител.

Представителят на Окръжна прокуратура – Сливен, дава заключение за неоснователност на жалбата.

Касационната жалба е подадена в предвидения в чл. 211, ал. 1 от АПК преклузивен срок, от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Съдът, като прецени събраните по делото доказателства, намери за установено следното:

Със заповед № ФК- 10- 899/11.08.2015г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция е възложена финансова инспекция на „Топлофикация- Сливен” ЕАД. Въз основа на тази заповед е извършена финансова инспекция на „Топлофикация- Сливен” ЕАД относно спазване на нормативната уредба в областта на обществените поръчки и провеждане на процедури по ЗОП.

При проверката било установено, че в периода 01.01.2014 г. – 31.12.2014 г. за нуждите на основното производство в дружеството-жалбоподател, то извършило разходи за доставка на честотни регулатори и радарни нивомери на обща стойност 42 567,81 лева без ДДС. Същите били вложени в газоочистваща инсталация, реконструкция на енергиен котел 1, склад за биогориво и за подобрение бойлерната уредба. Разходите били осчетоводени по дебит на сметка № 613 „Разходи за придобиване на ДМА”. Доставката била извършена от един търговец, с който не е бил сключен договор. Първата фактура за доставка била издадена на 13.06.2014 г. При проверката било установено и че през 2013 г. по идентичен начин били извършени доставки на такива елементи на стойност 26 780,58 лева без ДДС. От проверката извършена в дневника за водене на входяща и изходяща кореспонденция на дружеството, не било намерено отразяване и изпращане на писмо до АОП за публикуване на покана за събиране на оферти за извършените доставки. Видно от ел. поща на предприятието, покана не е изпращана и по електронен път.

За извършената проверка бил съставен констативен протокол от 13.10.2015 г., който отразявал установеното от проверяващия екип, а самият протокол бил представен на и подписан от гл. счетоводител и зам. гл. счетоводител на дружеството-жалбоподател. Финансовият инспектор осъществил самата документална  проверка преценил, че са налице условията за съставяне на АУАН, защото приел, че с бездействието си дружеството е допуснало нарушение на чл. 101а ал.1, вр. чл. 14 ал.4 т.2 от ЗОП /отм./. На 21.10.2015 г. бил съставен Акт за установяване на административно нарушение /АУАН/ № 11-01-1021/21.10.2015 г. на дружеството-жалбоподател за нарушение на посочените по-горе текстове от ЗОП. В АУАН актосъставителят описал направените доставки по видове, както и търговецът доставил регулаторите и нивомерите. В акта актосъставителят записал, че първата осъществена доставка от този тип е документирана с фактура № 938/13.06.2014 г. Актът бил връчен на представител на дружеството-жалбоподател, който го подписал с уточнението, че ще има възражения по него. 

Въз основа на съставения АУАН, на 02.12.2015 г. административно-наказващият орган /АНО/ издал обжалваното НП, с което налажил имуществена санкция на дружеството за нарушение на чл. 101а ал.1, вр. чл. 14 ал.4 т.2 от ЗОП. АНО приел, че дружеството е следвало да изпрати за публикуване до АОП покана за събиране на оферти за извършените доставки. АНО приел, че дружеството е можело да предвиди разходите за доставка на такива материали, вземайки  предвид действителната обща стойност на доставените подобни материали в предходната финансова година, коригирани с предвидените промени в количеството или стойността на съответните доставки.

За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд е приел за установено, че юридическото лице „Топлофикация – Сливен” ЕАД е извършило административното нарушение. Направил е изводи, че при съставяне на АУАН и при издаване на НП не са допуснати съществени процесуални нарушения. Счел, че размерът на наложеното наказание е в рамките на законоустановения и отговаря в пълна степен на допуснатото нарушение.

Обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо, но е неправилно по следните съображения:

В Държавен вестник бр. 13 от 16.02.2016 г. е обнародван нов ЗОП. Съгласно § 4 от ПЗР на същия се отменя Закона за обществените поръчки (обн., ДВ, бр. 28 от 2004 г.; изм., бр. 53 от 2004 г., бр. 31, 34 и 105 от 2005 г., бр. 18, 33, 37 и 79 от 2006 г., бр. 59 от 2007 г., бр. 94, 98 и 102 от 2008 г., бр. 24 и 82 от 2009 г., бр. 52, 54, 97, 98 и 99 от 2010 г., бр. 19, 43, 73 и 93 от 2011 г., бр. 33, 38 и 82 от 2012 г., бр. 15 от 2013 г., бр. 35 и 40 от 2014 г. и бр. 8, 12, 14, 17, 35 и 79 от 2015 г.). Изрично е посочено в § 29 от ПЗР на ЗОП, че Законът влиза в сила от 15 април 2016 г. Според легалната дефиниция на чл. 6 от ЗАНН административно нарушение е деяние, което нарушава установения ред на държавно управление, извършено е виновно и е обявено за наказуемо с административно наказание, налагано по административен ред. Съгласно разпоредбите на чл. 5, ал.1, ал.2 и ал.3 от сега действащият ЗОП е предвидено, че възложителите на обществени поръчки са публични и секторни, че са само физически лица и изчерпателно са изброени. В настоящият случай санкционираното лице "Топлофикация Сливен" ЕАД гр.Сливен е търговец, което е безспорно установено по делото и това не се спори от страните и съгласно чл. 83, ал.1 от ЗАНН за неизпълнение на задължение към държавата може да му се налага единствено наказание "имуществена санкция". Съгласно императивната разпоредба на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН, ако до влизане в сила на наказателното постановление последват различни нормативни разпоредби, прилага се онази от тях, която е по-благоприятна за нарушителя. Процесното наказателно постановление съгласно чл. 64, б."в" ЗАНН, не е влязло в сила към момента на влизане в сила на новия ЗОП. С влизането в сила на Закона за обществените поръчки, обнародван в ДВ бр.13 от 16.02.2016 г., за юридическото лице "Топлофикация - Сливен" ЕАД гр.Сливен отпада качеството на възложител, оттам и качеството на субект на административно-наказателна отговорност по смисъла на закона, с оглед нормата на чл. 5 от ЗОП. Според разпоредбата чл. 3, ал.2 ЗАНН, ако до влизане в сила на наказателното постановление последват различни нормативни разпоредби, прилага се онази от тях, която е по-благоприятна за нарушителя. Към момента на отмяната, НП не е влязло в сила и е отпаднала отговорността на "Топлофикация Сливен" ЕАД гр.Сливен, поради което за наказаното лице действа по-благоприятен закон, който изключва отговорността му. Ето защо наказателното постановление следва да бъде отменено само на това основание.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. второ от АПК, Административен съд – Сливен

 

Р          Е          Ш          И:

 

ОТМЕНЯ Решение № 164/23.03.2016 г., постановено по АНД № 1873/ 2015 г. по описа на Сливенски районен съд, и  вместо  него  ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Наказателно постановление НП №11-01-1021/02.12.2015г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция- гр. София, с което е наложено на „Топлофикация- Сливен” ЕАД административно наказание „Имуществена санкция” в размер на 1000 (хиляда) лева на основание чл.129, ал.5 от ЗОП /отм/ за нарушение на чл.101а, ал.1, вр. чл.14, ал.4, т.2 от същия закон.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:            

 

 

  ЧЛЕНОВЕ: