Р Е Ш Е Н И Е    198

 

Гр. Сливен, 01.07.2016 г.

                                              

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД СЛИВЕН, в публично заседание на двадесет и втори юни две хиляди и шестнадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: СЛАВ БАКАЛОВ

                                                          

                                                                  ЧЛЕНОВЕ: ДЕТЕЛИНА БОЗУКОВА

     СТЕЛА ДИНЧЕВА

                                                                 

                                                                                             

            при участието на прокурора Христо Куков и при секретаря Г.Г., като разгледа докладваното от съдия Бозукова КАНД № 169 по описа за 2016 година, за да се произнесе съобрази следното:

 

Производството е образувано по касационна жалба срещу решение по АНД № 140 по описа на Сливенски Районен съд за 2016 година и се движи по реда на глава дванадесета от АПК.

Образувано е по касационна жалба от С.Т.К. ***, против решение от 13.04.2016г., постановено по АНД № 140/2016 г. по описа на Сливенски районен съд, с което е потвърдено като законосъобразно наказателно постановление № 11-01-1051 от 16.12.2015 г. на  Директора на Агенция за държавна финансова инспекция, с което на С.К. е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 500 лв. за нарушение на чл. 101а ал.1, вр. чл. 14 ал.4 т.2  от Закона за обществените поръчки /отм./ и на основание чл.129 ал.5 от ЗОП /отм./.

В касационната жалба се твърди, че оспореното решение е неправилно и необосновано. Твърди се, че Районният съд неправилно е счел, че не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила от АНО, което е основание за отмяна на НП. Излага съображения, че в конкретния случай има разминаване и неяснота между  описаното във фактическата обстановка в АУАН и в НП нарушение и квалификацията на същото. Моли обжалваното решение да бъде отменено с произнасяне по същество с решение, с което да се отмени процесното НП.

В съдебно заседание касаторът не се представлява. В писмено становище от упълномощен представител поддържа жалбата на изложениете в нея основания.

Ответникът по касацията - АДФИ не изпраща представител.

Представителят на Окръжна прокуратура – Сливен дава заключение за неоснователност на жалбата и предлага на съда да остави в сила решението на РС Сливен.

Касационната жалба е подадена в предвидения в чл. 211, ал. 1 от АПК преклузивен срок, от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Съдът, като прецени събраните по делото доказателства, намери за установено следното:

Въз основа на заповеди №№ ФК-10-899 от 11.08.2015 г. и ФК-10-1097 от 30.09.2015 г. на Директора на АДФИ на „Топлофикация- Сливен” ЕАД била извършена финансова инспекция от служители на Агенцията в периода 01.10.2015 г. – 27.10.2015 г. При проверката било установено, че в периода 01.01.2014 г. – 31.12.2014 г. в дружеството управлявано от С.К.  били извършени разходи за застрахователни услуги - различни видове застраховки на обща стойност  46 618,38 лв. без ДДС. Разходите били осчетоводени по сметка „Разходи за външни услуги“. При проверката било установено, че в Дневника за водене на входяща и изходяща кореспонденция на дружеството управлявано от касатора, няма писмо до АОП, с което същият да е изпратил за публикуване покана за събиране на оферти за предоставяне на застрахователни услуги. Покана не била изпратена и по електронен път, видно от електронната поща на предприятието, а в дружеството нямало публикувана публична покана за събиране на оферти за предоставяне на услугите. За извършената проверка бил съставен констативен протокол, в който е прието, че с бездействието си касаторът е допуснал нарушение на чл.101а ал.1, вр. чл. 14 ал.4 т.2 от ЗОП /отм./, доколкото, предвид действителната обща стойност на услугите е следвало да спази реда и условията за възлагане на обществена поръчка по реда на глава 8а от Закона, публикувайки в Портала за обществените поръчки, публична покана за събиране на оферти.

На 22.10.2015 г. бил съставен Акт за установяване на административно нарушение /АУАН/ № 11-01-1051/22.10.2015 г. за нарушение на посочените по-горе текстове от ЗОП. В АУАН актосъставителят посочил направените плащания и периодът на извършването им, предоставените застрахователни услуги, както и документите, въз основа на който е извършено плащането. Актосъставителят посочил датата 21.02.2014 г. като дата на извършване на нарушението, като се мотивирал, че това е датата, на която е издадена първата сметка за начислена застрахователна премия.  

Въз основа на съставения АУАН, на 16.12.2015 г. административнонаказващият орган издал обжалваното НП, с което наложил административно наказание глоба на К. за нарушение на чл. 101а ал.1, вр. чл. 14 ал.4 т.2 от ЗОП/отм./. АНО приел, че жалбоподателят е следвало да спази закона, като изпрати за публикуване в Портала за обществени поръчки публична покана за събиране на оферти за застрахователни услуги. Наказателното постановление е обжалвано пред РС Сливен и потвърдено изцяло. 

За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд е приел за установено, че касаторът в настоящото производство е извършил административното нарушение. Направил е изводи, че при съставяне на АУАН и при издаване на НП не са допуснати съществени процесуални нарушения. Счел, че размерът на наложеното наказание отговаря в пълна степен на допуснатото нарушение.

Обжалваното съдебно решение е неправилно поради следните съображения: Първоинстанционният съд е приел, че обжалваното НП е материално и процесуално законосъобразно. Настоящият състав счита този извод за неправилен, а потвърденото НП за незаконосъобразно, тъй като е издадено в нарушение на материалния закон.                                

           Административнонаказателната отговорност на С.К. е ангажирана за това, че в качеството си на лице по чл.8, ал.3 от ЗОП (отм.) при наличие на законово задължение за това не е спазил правилата на глава Осма „а“ за провеждане на обществена поръчка с обект по чл.3, ал.1  - предоставяне на застрахователни услуги на обща стойност 46 618,38 лева без ДДС. Съгласно чл.12, ал.1, т.2 от ЗОП (отм.) при обекти по чл.3, ал.1 законът не се прилага за договори, които възложителите по чл.7 т.5 или 6 сключват във връзка с дейност различна от дейностите по чл.7а-7в и чл.7д. В настоящия случай НП е издадено за това, че С.К. не е провел обществена поръчка за предоставяне на застрахователни услуги, различни видове застраховки - обща отговорност, злополука в МПС, каско МПС, гражданска отговорност и др. на „Топлофикация-Сливен“ ЕАД, която дейност определено не е от изчерпателно изброените в чл.7а, ал.1 от закона, който гласи „Дейности, свързани с природен газ, топлинна или електрическа енергия, са: 1. предоставянето или експлоатацията на фиксирани мрежи за обществени услуги, свързани с производството, преноса или разпределението на природен газ, топлинна или електрическа енергия, производството на топлинна или електрическа енергия с цел доставка до тези мрежи, или 2. доставката на природен газ, топлинна или електрическа енергия до такива мрежи“. Следователно за дружеството не е възникнало задължение за провеждане на обществена поръчка и изпълнителният директор на същото не би следвало да носи отговорност за неизпълнение на това задължение. Този извод се подкрепя и от текста на чл.2, ал.1 от ППЗОП (отм.) съгласно, който лицата по чл. 7 т.5 и 6 от ЗОП имат качеството на възложители само когато извършват дейностите по чл.7а- 7в от ЗОП /отм./. От 15.04.2016 год. е в сила нов Закон за обществените поръчки, в който също е предвидено, че секторните възложители по смисъла на чл.4 от ЗОП (като „Топлофикация-Сливен“ ЕАД) не прилагат закона, когато възлагат поръчки за цели, които не са свързани с извършването на секторни дейности - чл.15, ал.1, т. 2 от ЗОП. 

Изложеното налага отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на ново по съществото на  спора, с което се отменя изцяло издаденото НП.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. втОро от АПК, Административен съд – Сливен

                                          Р          Е          Ш          И:

 ОТМЕНЯ Решение № 13.04.2016 г., постановено по АНД № 140/2016 г. по описа на Сливенски районен съд, и  вместо  него  ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Наказателно постановление НП № 11-01-1051 от 16.12.2015 г. на  Директора на Агенция за държавна финансова инспекция, с което на С.Т.К. е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 500 лв. за нарушение на чл. 101а ал.1, вр. чл. 14 ал.4 т.2  от Закона за обществените поръчки /отм./и на основание чл.129 ал.5 от ЗОП/отм./.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

                                                             

                                                              ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

                                                                        ЧЛЕНОВЕ: